Diario Familia y Sucesiones Nro. 140 - 02.02.2018
El derecho del niño a tener un abogado
Por Osvaldo Pitrau
El Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño hace expresa alusión al principio de “participación “, por medio del cual se garantiza al niño, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten.
El reconocimiento del niño como sujeto de derecho significa necesariamente otorgarle la debida participación integrándolo en los procesos judiciales o extrajudiciales que conciernen a su vida y su persona. El derecho del niño a ser escuchado significa también el derecho a ser respetado en su capacidad de orientación autónoma, a comenzar con la esfera vegetativa para llegar a la esfera intelectual y moral.
La valoración de la propia opinión del niño tiene una consideración importante en la proyección protectora de su persona. El niño o adolescente no es estrictamente una persona a la que se le imponen determinadas decisiones, hay que tomar en consideración su punto de vista. En este punto debe destacarse que “oír al niño” no significa que él vaya a hacer un discurso adulto y comprensible para los padres o el juez, muchas veces, oír al niño significará conocer cómo se siente, si está sufriendo, si se siente solo, y esta información sobre un niño pequeño deberá obtenerse a través de un abordaje interdisciplinario que tiene el mismo valor de participación que el relato racional que pudiera articular un adolescente o un mayor de edad . 1
En este sentido, el Comité en la Observación Nº12 de 2009 ha dicho que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan . 2
“La plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias”. La expresión de sentimientos puede ser considerada un juicio propio en niños muy pequeños.
El niño tiene derecho constitucional a que escuchen su voz cuando esto sea posible, pero que también escuchen su corazón cuando es muy pequeño y no puede exponer su sentir a través de un discurso
1 PITRAU, Osvaldo F. Alimentos para los Hijos: El Camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, autores Dras. Marisa Herrera y Marisa Grahan. Ed. INFOJUS 1° edición pág. 389, Año 2014, hay una 2° edición actualizada del año 2015).
2 CÓMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (ONU) Observación General Nº12 año 2009, parágrafos 20-21, disponible en www.derechoshumanos.net/ONU/ComiteDerechosNino-CRC.htm. maduro.
Por ello pensamos que no deben existir limitaciones de edad para escuchar a un niño, ya que ese niño, según nuestra norma vigente, tiene derechos desde que es persona. Y si ese niño o niña es sujeto de derechos, debe tener la asistencia de un abogado que le permita asegurarse el disfrute de esos derechos y le posibilite reclamar cuando le son negados.
Y esto es lo que ocurre naturalmente con cualquier persona mayor de edad, ya que a nadie se le ocurriría privar a una persona del derecho a un abogado, sin embargo con el niño si lo hacemos.
El tan celebrado derecho del niño a ser oído no puede materializarse y ejercerse si no se asegura otro derecho esencial que es el derecho a una asistencia letrada, tal como parece surgir claramente del art. 12 punto 2 de la propia Convención de los Derechos del Niño. Ese derecho a un abogado queda reflejado expresamente en el art.27 inciso c) de la Ley 26.061: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,.. los siguientes derechos y garantías: … c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya…”
Asimismo, en la reglamentación de la Ley 26.061, se especifica ese derecho y se establece que “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.” (art. 27 del Decreto 415/2006).
El niño no podrá ejercer válidamente su derecho a ser oído si no tiene un abogado que lo asesore legalmente, por ello se trata de dos derechos vinculados tan estrechamente que el derecho a ser oído necesariamente requiere del derecho a una asistencia letrada para poder ejercerse. El Código Civil y Comercial innova al incluir, en algunas de sus normas, la figura de la asistencia letrada para hijos menores de edad, sin embargo lo hace en forma muy restrictiva, sólo para determinados casos y sin respetar los principios de la Convención o de la propia ley 26.061, norma que parecería haber ignorado casi en forma absoluta.
Pero el nuevo código ha previsto la participación del hijo en forma expresa en dos cuestiones cotidianas de su vida, que nos servirán de interesantes ejemplos de cómo se aplican las normas en un mundo de niños sin abogados. En primer término, el art. 646 inc c) de dicho código señala que es un deber de los progenitores respetar el derecho del niño a ser oído y a participar en su proceso educativo y en todo lo referente a sus derechos personalísimos. En según lugar, y del mismo modo, en el último párrafo del art. 655 se plantea la obligación de los progenitores de procurar la participación del hijo en los planes de parentalidad y en su modificación.
Estas dos obligaciones para los progenitores no se han verificado aùn en la práctica jurídica cotidiana, ni son reclamadas por el Ministerio Público o los jueces, y menos aún por los niños, que no tienen abogados que puedan plantear la falta de cumplimiento de esos deberes en cabeza de los padres. Con estos dos simples ejemplos, podemos observar que en esos casos, un niño sin abogado es un niño sin derecho a una participación que le asigna la propia ley.
El niño necesita como todo ciudadano mayor de edad, de asistencia jurídica para ejercer sus derechos, por ello su derecho a ser oído se ve claramente afectado sino tiene un abogado que lo asesore, como ocurre naturalmente con cualquier mayor de edad que debe participar de un proceso judicial o en un acto jurídico. Si un homicida tiene derecho a un abogado, porque negamos la asistencia letrada a un niño o niña que probablemente puedan ver afectados sus derechos de cuidado personal o alimentos en procesos cotidianos de divorcio o parentalidad.
Existe una definición de nuestra práctica jurídica mayoritaria que afirma: los niños no deben tener abogados, y este postulado resulta notoriamente discriminatoria e inconstitucional y francamente carece de todo fundamento legal. Esos niños y niñas, rara vez participarán de los trámites que resuelven su suerte y cuando logren participar, aun en más escasas oportunidades tendrán la posibilidad de tener un abogado que custodie sus derechos, para impedir, por ejemplo, el uso humillante de la Cámara de Arnold Gesell.
Esos niños sin abogado jamás lograrán conocer cuál es la cuota alimentaria de orden público que les corresponde, solo sufrirán aquella acordada por sus padres, nunca garantizada civilmente y que luego será a su vez fatalmente incumplida.
Esos niños sin abogado nunca lograrán que los funcionarios judiciales los escuchen a los 5 años de edad en la tranquilidad de su hogar junto a sus juguetes, ni que aquellos que deben decidir sobre ellos conozcan su centro de vida. Sin un abogado esos niños muy difícilmente lograrán que su interés se imponga alguna vez al de los mayores.
Las teorías, doctrinas y fallos que restringen el derecho de asistencia jurídica para el niño concluyen que no es necesario un abogado del niño, que su actuación es excepcional y que es correcto el trato jurídico que se les da a los niños en los procesos jurídicos, y que por todo ello sus derechos se cumplen en forma efectiva. Pero en la realidad esto no es así, y con esas posiciones y decisiones judiciales restrictivas estamos configurando un estado de indefensión jurídica para los niños que resulta inconstitucional y discriminatorio.
Esos niños y niñas sin abogado no participarán de los actos y procesos que los afectan, ni serán válidamente oídos y entonces finalmente, siempre se resolverá, se acordará y se homologará lo que los mayores decidan, con hegemónico y absoluto respeto al principio del Interés Inferior del Niño.
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